Autor: Jordana Morales Padilla.<\/p>\n\n\n\n
Las contrataciones del Estado se basan en los principios de competencia, publicidad y libre concurrencia, lo cual implica que el sistema nacional de abastecimiento, entendido como el conjunto de principios, procedimientos, instrumentos y normas para la provisi\u00f3n de bienes, servicios y obras en favor del Estado, someta sus requerimientos a licitaciones y concursos a trav\u00e9s de los cuales elige de manera transparente y p\u00fablica a los mejores postores, siendo todo ello parte de un proceso que busca, sobre todo, la eficiencia. Esto, no obstante, como toda regla, tiene sus excepciones y las mismas se basan en supuestos de hecho que modifican la realidad de una manera temporal, como puede ser, una emergencia sanitaria.<\/p>\n\n\n\n
La Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE) en su art\u00edculo 27, establece supuestos taxativos en los que no es necesaria la concurrencia de ofertantes y se denomina procedimiento de contrataci\u00f3n directa; se trata de un procedimiento no competitivo, que est\u00e1 sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones f\u00e1cticas que permiten a la entidad estatal pasar por alto un proceso de selecci\u00f3n, escogiendo directamente a un proveedor de bienes y servicios.<\/p>\n\n\n\n
Una de las causales para proceder con la contrataci\u00f3n directa, es la emergencia sanitaria, y ante este supuesto, la Entidad queda exonerada de la elaboraci\u00f3n del expediente administrativo para la adquisici\u00f3n o contrataci\u00f3n de lo que sea necesario para enfrentar la situaci\u00f3n sobrevenida. Esto es as\u00ed, porque los procedimientos de selecci\u00f3n est\u00e1n sujetos a una serie de requisitos formales, como la elaboraci\u00f3n de un requerimiento por parte del \u00e1rea usuaria, el establecimiento de un valor referencial, la elaboraci\u00f3n de bases para el concurso p\u00fablico, la realizaci\u00f3n de publicaciones, el cumplimiento de plazos, el nombramiento del comit\u00e9 especial, las indagaciones y los cuestionamientos de los postores, los errores administrativos por parte de la Entidad, los procedimientos rec\u00farsales; y, todo esto, no resulta aceptable en un contexto de una emergencia en que el tiempo es crucial para salvaguardar los intereses institucionales y la finalidad de no interrumpir el servicio p\u00fablico. En especial si se trata de la provisi\u00f3n de servicios de salud o de los que coadyuven al mismo.<\/p>\n\n\n\n
La contrataci\u00f3n directa es una regulaci\u00f3n formal, que excluye aquellas contrataciones iguales o menores a las 8 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), dado que dichos montos no se reconocen como reguladas por la LCE y su Reglamento, lo cual equivale a decir que todas aquellas contrataciones iguales o inferiores a S\/. 35, 200.00 (treinta y cinco mil doscientos soles) no se rigen por la LCE, sino por un diverso conjunto de reglamentos, resoluciones y directivas, que cada instituci\u00f3n debe elaborar por s\u00ed y para s\u00ed, lo que genera una multitud de regulaciones que, siendo obligatorias, no dejan de ser un reflejo de cada organismo burocr\u00e1tico que las ha producido. As\u00ed, cada Municipalidad, Gobierno Regional, Ministerio, dependencias del mismo, organismos adscritos u organismos aut\u00f3nomos descentralizados, deber\u00e1n contar con su propio conjunto de normas que regulen las contrataciones iguales o inferiores a 8 UIT. As\u00ed tenemos, por ejemplo, la Directiva N\u00b0 003-2019-OSCE\/SGE que regula las contrataciones del OSCE o la Directiva de Gerencia General N\u00b0 015-CGL-ESSALUD-2019, que regula las contrataciones de ESSALUD.<\/p>\n\n\n\n
Estos procedimientos as\u00ed regulados, no significan necesariamente una reducci\u00f3n procedimental o una simplificaci\u00f3n administrativa, de hecho, contienen condiciones como certificaci\u00f3n presupuestaria, informes legales, indagaciones preliminares y autorizaci\u00f3n por parte de la m\u00e1xima autoridad nacional; nada fuera de lo com\u00fan dentro de la administraci\u00f3n p\u00fablica, salvo que casi ninguno de estos reglamentos o directivas ha contemplado el caso de una emergencia sanitaria o de alg\u00fan otro tipo excepcional; y, esto genera contingencias si se requiere contratar con premura, por ejemplo, un servicio de transporte, de alimentaci\u00f3n, de alojamiento para un grupo de m\u00e9dicos o la adquisici\u00f3n de algunos metros c\u00fabicos de ox\u00edgeno, cuestiones todas esenciales, pero que no superan el monto de 8 UIT.<\/p>\n\n\n\n
Esta situaci\u00f3n genera y ha generado una serie de contratiempos al momento de contratar y\/o pagar por los servicios contratados, puesto que la necesidad obligar\u00eda a los funcionarios a desobedecer su propio reglamento, sin poder acogerse a los postulados de la LCE, ni tampoco la factibilidad de interpretar la norma. En este punto, se debe recordar que solo los tribunales administrativos est\u00e1n habilitados para interpretar normas; todos los dem\u00e1s \u00f3rganos se sujetan a un principio de legalidad estricto, que \u00fanicamente les permite hacer lo que la Ley se\u00f1ala de manera expresa, de otro modo, se exponen a sanciones administrativas.<\/p>\n\n\n\n
Ante esta situaci\u00f3n de par\u00e1lisis, ha ocurrido que los proveedores luego de haber ejecutado su obra o servicio se ven imposibilitados de cobrar la contraprestaci\u00f3n correspondiente, porque se aduce que el contrato habr\u00eda vulnerado el iter<\/em> administrativo prescrito, ergo,<\/em> el particular que ha colaborado con la instituci\u00f3n se ver\u00e1 en la obligaci\u00f3n de conminar a la instituci\u00f3n a una conciliaci\u00f3n y eventualmente a demandarla en la v\u00eda civil.<\/p>\n\n\n\n Estos casos generan una imagen lamentable de la actuaci\u00f3n por parte del Estado y de los poderes p\u00fablicos ante la sociedad y el sector empresarial, adem\u00e1s de serios perjuicios tanto para el proveedor, como para la propia Entidad, dado que, a mediano o largo plazo, deber\u00e1 pagar por el proceso, los costos del mismo, por la contraprestaci\u00f3n demandada y por la indemnizaci\u00f3n o los intereses legales que se incluyan en una demanda.<\/p>\n\n\n\n Ante continuos y repetidos impagos, muchas empresas peque\u00f1as o medianas, que trabajan con montos inferiores o iguales a las 8 UIT, se ver\u00e1n seriamente perjudicadas e incluso se negar\u00e1n a colaborar nuevamente con las entidades estatales luego de verse imposibilitados de cobrar lo que les corresponde en un procedimiento regular.<\/p>\n\n\n\n Asimismo, en lo que respecta a los empleados y\/o funcionarios p\u00fablicos que participan en estos procesos, podr\u00edan verse perjudicados, puesto que, por un lado tendr\u00edan que pasar por alto su reglamento, en funci\u00f3n de mantener la continuidad del servicio dentro de un contexto de crisis, mientras que por el otro lado, podr\u00edan arriesgarse a asumir una responsabilidad de \u00edndole administrativa, funcional, al contratar sin respetar los lineamientos previstos, que posteriormente, incide de forma negativa en el reconocimiento de la prestaci\u00f3n que ellos mismos solicitaron. Una actuaci\u00f3n de esta naturaleza significa incumplir las disposiciones legales que expresamente regulan su actuaci\u00f3n funcional, dando lugar a ocasionar graves perjuicios al Estado.<\/p>\n\n\n\n Estos reglamentos, impiden ser utilizados en v\u00eda de regularizaci\u00f3n, por lo que la existencia de una emergencia ha generado deudas de las entidades hacia los particulares, que deben someterse a diversos procedimientos de pago extrajudicial, ya sea a trav\u00e9s de conciliaciones, reconocimientos de deuda e incluso, en algunos casos, debido a estos desatinos, al haber pasado por alto los reglamentos correspondientes, es imposible viabilizar el pago, puesto que se tratar\u00eda de una contrataci\u00f3n irregular, dando lugar a demandas por parte de los proveedores en la v\u00eda civil por obligaci\u00f3n de dar suma de dinero, lo cual, a su vez, incrementa de forma injustificable la carga procesal.<\/p>\n\n\n\n Ante las dudas planteadas, el Organismo de las Contrataciones del Estado no tiene la labor de absolverlas, puesto que reiteradamente ha referido que su funci\u00f3n se limita a las contrataciones que superan las 8 UIT, por lo que cada entidad deber\u00e1 resolver la problem\u00e1tica de acuerdo a los principios legales que considere aplicar y conforme a las reglas del C\u00f3digo Civil, supletoriamente.<\/p>\n\n\n\n Se podr\u00eda alegar que las instituciones pueden modificar sus reglamentos para adaptarlos a cada necesidad, pero esto es una cuesti\u00f3n que plantea otros bemoles, como, por ejemplo, la inmediatez con la que esto pueda ejecutarse o la falta de voluntad pol\u00edtica por parte de los dirigentes para plantear dichas modificaciones. Lo cual resulta poco pr\u00e1ctico, dado que lo que se busca es una soluci\u00f3n integral para todo el aparato del Estado y no solo para aquellas instituciones que opten por el buen proceder de implementarla.<\/p>\n\n\n\n La administraci\u00f3n debe actuar guiada por el objetivo de lograr la predictibilidad de sus actuaciones, lo cual debe beneficiar a todos sus proveedores. La existencia de una diversidad reglamentaria librada a la discrecionalidad de cada instituci\u00f3n es un error. Por lo que, en principio, las contrataciones menores a 8 UIT no deber\u00edan estar excluidas de la LCE ni de su Reglamento. Y si bien no ser\u00eda aceptable que se apliquen sobre estos contratos, todos sus efectos, requisitos, ni requerimientos por cuestiones de coste, ni de eficacia, tampoco es deseable que se deje esta materia al arbitrio de cada instituci\u00f3n, puesto que no solo se genera una diversidad de requisitos y procedimientos, sino que ocasiona una falta de consistencia por parte del Estado frente al particular y, en algunos casos, serios vac\u00edos legales que causan inmovilismo y verdaderos cuellos de botella cuando se trata de atender situaciones de emergencia con el correlativo caos administrativo y desorientaci\u00f3n tanto para el particular, como para los servidores p\u00fablicos, ante la falta de previsi\u00f3n reglamentaria.<\/p>\n\n\n\n En el actual contexto, habr\u00eda bastado una disposici\u00f3n legal que se\u00f1ale expresamente que la figura de la contrataci\u00f3n directa es aplicable de pleno derecho, a todas las contrataciones menores a 8 UIT, siempre que se cumplan los supuestos que exige tal figura, lo que permitir\u00eda que las entidades se vean libres de tener que cumplir con todo el conjunto de requisitos burocr\u00e1ticos exigidos por sus propios reglamentos y que en un contexto de emergencia, resulta una carga imposible de asumir; a su vez, permitir\u00eda que las entidades cuenten con el instrumento jur\u00eddico espec\u00edfico que requieren para proceder al pago de las obligaciones contra\u00eddas en un contexto de emergencia sanitaria, sin vulnerar su reglamentaci\u00f3n institucional, pues estar\u00edan ampar\u00e1ndose en una salvedad prevista legalmente. Las contrataciones directas carecen de un tope en cuanto al monto, por lo tanto, tampoco deber\u00eda existir un l\u00edmite hacia abajo (el l\u00edmite de las 8 UIT) y si el Estado puede utilizar contrataciones directas para montos te\u00f3ricos de cientos o miles de UIT, nada deber\u00eda impedir que se utilicen los mismos criterios para montos bastante m\u00e1s modestos, en los que no se justifica una prohibici\u00f3n, aunque con las normas actuales tampoco se puede deducir legalmente la permisividad que se requiere.<\/p>\n\n\n\n