[1]<\/a>, como en tratados internacionales, de los que se desprende que, \u201cpol\u00edticamente el Estado es su \u00fanico titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: funci\u00f3n legislativa, judicial y ejecutiva\u201d (Villavicencio Terreros, 2006, p. 87).<\/p>\n\n\n\nLa discusi\u00f3n se genera en cuanto a que principios legitimar\u00edan el poder sancionador del Estado, as\u00ed, su legitimaci\u00f3n extr\u00ednseca proviene de la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales; pero su legitimaci\u00f3n intr\u00ednseca se basa en una serie de principios espec\u00edficos. Aun as\u00ed, todos son igualmente importantes en la configuraci\u00f3n de un Derecho Penal respetuoso con la dignidad y libertad humana, meta y l\u00edmite del Estado social y democr\u00e1tico de Derecho y, por tanto, de todo su ordenamiento jur\u00eddico (Mu\u00f1oz Conde y Garc\u00eda Ar\u00e1n, 2002). As\u00ed pues, estos l\u00edmites al poder penal van a tener incidencia tanto en la creaci\u00f3n de las normas penales (criminalizaci\u00f3n primaria) como en su aplicaci\u00f3n (criminalizaci\u00f3n secundaria) los que se suelen clasificar en limites materiales (garant\u00edas penales) y limites formales (garant\u00edas procesales).<\/p>\n\n\n\n
A.Principio de legalidad<\/strong><\/p>\n\n\n\nConforme explic\u00e1bamos precedentemente, uno de los principales l\u00edmites a la facultad sancionatoria del Estado (ius puniendi<\/em>) es el principio de legalidad. Este es el principal l\u00edmite de la violencia que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un l\u00edmite t\u00edpico de un Estado de Derecho (Villavicencio, 2006, p. 90).<\/p>\n\n\n\nEste principio es conocido por la expresi\u00f3n latina acu\u00f1ada por Paul Johann Anselm Von Feuerbach en su libro Lehrbuch des gemeinen in Deutschland g\u00fcltigen peinlechen Rechts<\/em> (Tratado del Derecho Penal com\u00fan vigente en Alemania) publicado en 1801, aunque este principio tuvo su Genesis en el pensamiento liberal plasmado en el libro de \u201cDei delitti e delle pene<\/em>\u201d (\u201cDe los Delitos y las Penas\u201d) escrito por Cesare Bonesana, Marqu\u00e9s de Beccar\u00eda.<\/p>\n\n\n\nAs\u00ed pues, Alberto Binder (2004), ha referido acerca de este principio que se clarifica y fortalece a trav\u00e9s del tipo penal, el mismo que constituye una f\u00f3rmula sintetica que expresa el conjunto de limites que surgen del principio de legalidad para circunscribir con absoluta precisi\u00f3n la conducta prohibida o mandada respecto de la cual est\u00e1 enlazado el ejercicio del poder punitivo (p.133).<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed pues, el principio de legalidad ha sido plasmado normativamente en el art\u00edculo 2 numeral 24 inciso d de la Constituci\u00f3n, el cual prescribe: \u201cnadie ser\u00e1 procesado ni condenado por acto u omisi\u00f3n que al tiempo de cometerse no est\u00e9 previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequ\u00edvoca, como infracci\u00f3n punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley\u201d.<\/p>\n\n\n\n
De igual forma, y al ser el principio de legalidad un pilar fundamental sobre el que se cimienta el Derecho Penal se ha establecido en el art\u00edculo II del C\u00f3digo Penal Peruano lo siguiente: \u201cnadie ser\u00e1 sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisi\u00f3n, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecidas en ella\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Por el principio de legalidad tenemos que, la principal fuente del Derecho Penal es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos: Nullum crimen sine lege scripta<\/em> (Debe ser escrita), Nullum crimen sine lege previa<\/em> (Debe ser previa) Nullum crimen sine lege certa<\/em> (Debe ser estricta).<\/p>\n\n\n\nB.Principio de culpabilidad<\/strong><\/p>\n\n\n\nEste principio incide en la obligaci\u00f3n de establecer la responsabilidad o culpabilidad del autor, debiendo este haber actuado ya sea por dolo o por culpa, a fin de poder establecer la imposici\u00f3n de una pena, apartando de esta manera la responsabilidad objetiva en cuanto a la comisi\u00f3n de delitos.<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed pues, sobre este principio Gimbernat (1981) sostiene que,<\/p>\n\n\n\n
Hay que llamar la atenci\u00f3n sobre el doble significado del principio de la culpabilidad, entendiendo al segundo como exclusi\u00f3n de la responsabilidad por el resultado, o sea, \u201cla exclusi\u00f3n de la punibilidad cuando el resultado t\u00edpico causado por el autor no era previsible\u201d (p. 108)<\/p>\n\n\n\n
Este principio se encuentra consagrado en el art\u00edculo VII del T\u00edtulo Preliminar del C\u00f3digo Penal, el cual establece que \u201cLa Pena requiere de la responsabilidad penal del autor, queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva\u201d. Por ello, a este principio se lo conoce por la m\u00e1xima \u201cnulla poena sine culpa\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\nRecu\u00e9rdese que algunos prefieren usar el t\u00e9rmino \u201cresponsabilidad\u201d <\/em>al de \u201cculpabilidad<\/em>\u201d cualquier vinculaci\u00f3n con el criterio retributivo, aun cuando otros consideran innecesario esto, pues la culpabilidad se puede fundar en criterios preventivos.<\/p>\n\n\n\nC.Principio de lesividad<\/strong><\/p>\n\n\n\nDe acuerdo con el principio de lesividad, para que una conducta sea considerada il\u00edcita no s\u00f3lo requiere una realizaci\u00f3n formal, sino que adem\u00e1s es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jur\u00eddico determinado.<\/p>\n\n\n\n
Se le identifica con la m\u00e1xima \u201cnullum crimen sine iniuria<\/em>\u201d, <\/strong>la misma que fue empleada por Ferrajoli al se\u00f1alar los diez axiomas del Derecho Penal, en nuestro ordenamiento encontramos a este principio en el art\u00edculo IV del T\u00edtulo Preliminar del C\u00f3digo Penal el cual declara que \u201cla pena, necesariamente, precisa de la lesi\u00f3n o puesta en peligro de bienes jur\u00eddicos tutelados por la ley\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\nD.Principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n<\/strong><\/p>\n\n\n\nEl Estado s\u00f3lo puede emplear la pena cuando est\u00e1 en situaci\u00f3n de explicar su necesidad para la convivencia social (Gimbernat Ordeig, 1981, p. 122). Es decir, si bien el Derecho Penal es una forma de control social formal, que va a permitir proteger bienes jur\u00eddicos indispensables para el desarrollo de las personas en la sociedad, en necesario precisar que esta intervenci\u00f3n por parte del Estado, encuentra legitimidad s\u00f3lo cuando la intervenci\u00f3n es util, pues la utilizaci\u00f3n del Derecho Penal como instrumento de violencia del Estado ante todo evento, genera afectaci\u00f3n a la idea de un Estado Constitucional de Derecho.<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed pues, Quintero Oliva (2000) refiere que este principio,<\/p>\n\n\n\n
De la necesidad de la intervenci\u00f3n estatal es, pues, un limite importante, porque permite evitar las tendencias autoritaras. La ley no se transforma en un instrumento al servicio de los que tienen el poder penal, sino que las leyes penales, dentro de un Estado social y democr\u00e1tico de Derecho s\u00f3lo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la protecci\u00f3n penal. (p. 93)<\/p>\n\n\n\n
E.Principio de subsidiariedad (ultima ratio<\/em>)<\/strong><\/p>\n\n\n\nSe trata de ultima ratio o extrema ratio<\/em> en el sentido que s\u00f3lo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los dem\u00e1s controles sociales (Garcia-Pablos de Molina, 2000).<\/p>\n\n\n\nEn este sentido, al lesionarse o ponerse en peligro con la sanci\u00f3n punitiva derechos fundamentales como la libertad, por el car\u00e1cter sancionador del Derecho Penal debe ser el \u00faltimo recurso que utilice el Estado, debiendo, por ende, emplear otras ramas del Derecho cuando el ataque a los bienes jur\u00eddicos seas leves.<\/p>\n\n\n\n
F.Principio de fragmentariedad<\/strong><\/p>\n\n\n\nEl car\u00e1cter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le puede utilizar para prohibir todas las conductas. El Derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jur\u00eddicos sino las que revisten mayor entidad (Vel\u00e1squez Vel\u00e1squez, 2002, p. 42).<\/p>\n\n\n\n
Este principio, conforme se\u00f1ala Roxin (1999) es una directriz pol\u00edtico-criminal, ya que determina en el legislador hasta qu\u00e9 punto puede transformar determinados hechos punibles en infracciones o no hacerlo, por lo tanto, muy \u00fatil para la criminalizaci\u00f3n primaria (p. 67).<\/p>\n\n\n\n
Para determinar la fragmentariedad de la selecci\u00f3n penal, Mu\u00f1oz Conde y Garc\u00eda Ar\u00e1n (2002) se\u00f1alan que, se puede partir de los siguientes fundamentos,<\/p>\n\n\n\n
Primero, defendiendo al bien jur\u00eddico s\u00f3lo contra aquellos ataques que impliquen una especial gravedad, exigiendo, adem\u00e1s, determinadas circunstancias y elementos subjetivos, segundo, tipificando s\u00f3lo una parte de lo que en las dem\u00e1s ramas del ordenamiento jur\u00eddico se estima como antijur\u00eddico. Tercero, dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales (p. 80).<\/p>\n\n\n\n
VII. EL DELITO DE TR\u00c1FICO DE INFLUENCIAS<\/strong><\/p>\n\n\n\nEl antecedente m\u00e1s claro se presenta en el derecho romano donde el tr\u00e1fico de influencias era conocido como la venta de humo tal como nos narra Rojas Vargas (2007): \u201cEl derecho romano no desarroll\u00f3 legislativamente el tema, no obstante que ya en tiempo de Alejandro severo, este mando quemar vivo a un sujeto que hab\u00eda vendido favores e influencias a su nombre\u201d (p.774). As\u00ed fue como se castig\u00f3 el perjuicio hecho en nombre del pr\u00edncipe que quedar\u00eda grabado como la \u201cventa de humo romana\u201d, frase metaf\u00f3rica que implica recibir dinero para influenciar ante los magistrados con el objeto de favorecer intereses particulares.<\/p>\n\n\n\n
De igual forma, conforme se\u00f1ala Pedro Delahaye, citado por Fidel Rojas Vargas (2007),<\/p>\n\n\n\n
El derecho romano no desarroll\u00f3 legislativamente el tema, no obstante que ya en tiempos de Alejandro Severo (208-235 d.C.), \u00e9ste mand\u00f3 quemar vivo a un sujeto que hab\u00eda vendido favores e influencias a su nombre. La pira sobre la cual fue quemado el infortunado llev\u00f3 la siguiente inscripci\u00f3n: \u201cfuno punitur qui fumun vendidit\u201d. La base del castigo radic\u00f3 en la idea de la injuria ocasionada al pr\u00edncipe romano y en la necesidad de reprimir la avidez y la codicia inescrupulosa. (p.774)<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed, la venta de humo romana fue la base de la noci\u00f3n francesa del \u201cDu trafic d\u2019influence\u201d,<\/em> la misma que consist\u00eda durante la \u00e9poca revolucionaria en el hecho de recibir dinero a cambio de influenciar ante los magistrados a fin de que favorezcan un proceso judicial que ven\u00edan conociendo, lo que vendr\u00eda a ser una ofensa contra ellos (Delahaye, citado por Rojas Vargas. 2007).<\/p>\n\n\n\nPor otro lado, referente a la definici\u00f3n podemos se\u00f1alar que,<\/p>\n\n\n\n
Esta vieja figura es obra de los pr\u00e1cticos y de los glosadores; habiendo sido en el derecho intermedio clasificado entre la injuria y la corrupci\u00f3n y limitado a los intereses judiciales. Era reprimido entre los romanos, y cuya conducta consist\u00eda en jactarse de obtener favores y beneficios, de las autoridades enga\u00f1ando de esa forma a diversas personas. Venditio fumi<\/em> era el nombre empleado, indic\u00e1ndose con ello la acci\u00f3n del delincuente, que no pasaba de \u201cfumar\u201d jactancia, mixtificaci\u00f3n, etc. Los italianos denominaron el delito millanto cr\u00e9dito<\/em> que equivale en idioma espa\u00f1ol la influencia jactanciosa. (Hugo \u00c1lvarez y Huarcaya Ramos, 2018, p. 445)<\/p>\n\n\n\nPara muchos el tipo legal de tr\u00e1fico de influencias es llamado com\u00fanmente como la \u201cventa de humo\u201d. En la legislaci\u00f3n peruana el tr\u00e1fico de influencias ha sufrido considerables cambios en su desarrollo legislativo, as\u00ed pues, este delito fue integrado al cat\u00e1logo penal de 1924 en su art\u00edculo 353-A, mediante Decreto Legislativo N\u00b0 121 del 12 de junio de 1981, que se\u00f1alaba lo siguiente,<\/p>\n\n\n\n
C.P. de 1924, art.353-A: \u201cEl que invocando influencias reales o simuladas reciba, o haga dar, o prometer para s\u00ed o para un tercero, un donativo, o una promesa, o cualquier otra ventaja, con el fin de interceder ante un funcionario o servidor p\u00fablico, que est\u00e9 conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser\u00e1 reprimido con prisi\u00f3n no mayor de 2 a\u00f1os y multa de la renta de 20 a 40 d\u00edas.<\/p>\n\n\n\n
Si el agente fuere funcionario p\u00fablico, ser\u00e1 reprimido adem\u00e1s con inhabilitaci\u00f3n conforme a los incisos 1, 2 y 3 del art\u00edculo 27, por doble tiempo de la condena\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Anterior a esta fecha no se encontraba tipificado en nuestra legislaci\u00f3n; dicha incorporaci\u00f3n no sufri\u00f3 modificaci\u00f3n alguna hasta la reforma total del C\u00f3digo Penal dada en el a\u00f1o 1991.<\/p>\n\n\n\n
Posteriormente, el C\u00f3digo Penal de 1991 tipific\u00f3 en su art\u00edculo 400 el delito de tr\u00e1fico de influencias, no obstante, su contenido inicial ha sido objeto de modificaci\u00f3n por el art\u00edculo 1 de la Ley 28355, luego fue modificado por Ley 29703 (excluye del cat\u00e1logo a la figura simulada), la que fue derogada en parte por la Ley 29758, esta Ley volvi\u00f3 al texto impuesto por la Ley 28355. Finalmente, modificada por Ley 30111 de fecha 26 de noviembre de 2013, que adicion\u00f3 como sanci\u00f3n la pena de multa en delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica, incluido el tr\u00e1fico de influencia (Moreno, 2018, p.2).As\u00ed pues, mediante Ley 29703 se descriminaliza la figura de tr\u00e1fico de influencias simulada, no obstante, ante la oposici\u00f3n un\u00e1nime de la opini\u00f3n p\u00fablica, a trav\u00e9s de la Ley 29758 se volvi\u00f3 a criminalizar el comportamiento denominado \u201cVenta de Humo\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En esta l\u00ednea de razonamiento, el prop\u00f3sito de la reforma a trav\u00e9s de la Ley N\u00b0 29703 de corta vigencia estuvo orientado a promover una interpretaci\u00f3n restrictiva de los delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica en oposici\u00f3n a la interpretaci\u00f3n extensiva de los supuestos prohibidos contenidos en el tipo penal. El legislador busc\u00f3 a trav\u00e9s del empleo de una mejor t\u00e9cnica legislativa un nuevo tipo bajo par\u00e1metros de racionalidad; signo material de un garantismo fuerte. No obstante, amplios sectores de opini\u00f3n p\u00fablica susceptibles e influenciados por el enorme poder medi\u00e1tico de los medios de comunicaci\u00f3n social hicieron retroceder tales prop\u00f3sitos de reformulaci\u00f3n en varios aspectos del delito de tr\u00e1fico de influencias construido sobre las bases del garantismo liberal. (Hugo \u00c1lvarez y Huarcaya Ramos, 2018, p. 442)<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, en la exposici\u00f3n de motivos de la Ley 29758, proyecto Ley N\u00b0 4187\/2017-PJ del Poder Judicial, se sostiene que el hecho punible debe mantenerse, ya que no se considera oportuno destipificar la venta de humo, pues desde una perspectiva de prevenci\u00f3n general positiva, esta modalidad fraudulenta de tr\u00e1fico mantiene importancia en el \u00e1mbito social.<\/p>\n\n\n\n
Ahora bien, para poder comprender mejor el delito de tr\u00e1fico de influencias debemos remitirnos a la fuente legal extranjera, la misma que como se\u00f1ala Rojas Vargas (2007), Las fuentes legales extranjeras las podemos encontrar con fuerza determinante en el art\u00edculo 147 del C\u00f3digo Penal Colombiano de 1980, tambi\u00e9n en parte en los art\u00edculos 204 y 346 de los C\u00f3digos Penales Italianos de 1889 y 1930, respectivamente, y en el art\u00edculo 404 bis c) del c\u00f3digo penal espa\u00f1ol incorporados en 1991. (p. 775)<\/p>\n\n\n\n
Es necesario indicar, que actualmente son varias las legislaciones que han incorporado el delito de tr\u00e1fico de influencias a su cat\u00e1logo penal, as\u00ed pues, Portugal en 1998, Chile en 1999, Colombia ha ratificado su tipificaci\u00f3n en su C\u00f3digo Penal de 2000; siendo necesario indicar que si bien, Espa\u00f1a tambi\u00e9n ha incluido el tr\u00e1fico de influencia, este delito \u00fanicamente se refiere a un tr\u00e1fico de influencias \u00abreales\u00bb y no simuladas como en el caso peruano.<\/p>\n\n\n\n
Por otro lado, Esta concepci\u00f3n inicial, que se caracteriza por una influencia simulada; ha perdido fuerza en la doctrina y en la legislaci\u00f3n; como la espa\u00f1ola y la italiana; la raz\u00f3n es que este delito solo castigar\u00eda una fanfarroner\u00eda de parte de quien dice conocer a un magistrado, y a todas luces esta represi\u00f3n va en contra de un estado democr\u00e1tico y social de derecho, as\u00ed tambi\u00e9n, Abanto V\u00e1squez (2003) se\u00f1ala que el C\u00f3digo Penal argentino no conoce una figura espec\u00edfica similar, sino solamente una modalidad de \u201ccohecho pasivo\u201d y \u201cactivo\u201d referida a la recepci\u00f3n de beneficios para \u201chacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario p\u00fablico\u201d (arts. 256, 258), lo cual se aproxima mucho a la figura de \u201cpatrocinio ilegal\u201d, no prevista de manera expresa en la legislaci\u00f3n penal argentina. (P. 522).<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, como podemos afirmar el delito de tr\u00e1fico de influencias tipificado en el art\u00edculo 400 del C\u00f3digo Penal Peruano, colisiona gravemente con los principios base del sistema penal, en especial con el principio de Lesividad, Proporcionalidad y M\u00ednima Intervenci\u00f3n. M\u00e1s a\u00fan si, conforme se ha establecido en el Recurso de Nulidad N.\u00ba 4218-2009-Piura (2010) el delito de tr\u00e1fico de in\ufb02uencias se caracteriza por el adelantamiento de la barrera de punici\u00f3n, en comparaci\u00f3n al delito de cohecho; por ello, es que el tipo penal, para su consumaci\u00f3n solo exige la invocaci\u00f3n de in\ufb02uencias, haciendo hincapi\u00e9 que resulta irrelevante si estas son reales o simuladas; en ese sentido, se exige como elementos objetivos que: a) el agente manifieste a alguien tener in\ufb02uencias reales o simuladas en la Administraci\u00f3n P\u00fablica; b) el agente le ofrezca interceder ante un funcionario o servidor, ante un caso judicial o administrativo; y, c) el agente reciba, haga dar o prometer para s\u00ed o tercero un donativo o promesa.<\/p>\n\n\n\n
Por otro lado, es necesario precisar que el delito de tr\u00e1fico de in\ufb02uencias es un delito de peligro abstracto, pues no se exige lesionar efectivamente el bien jur\u00eddico, basta tan solo que se coloque en una posici\u00f3n de riesgo o peligro con el accionar del sujeto pasivo; as\u00ed tambi\u00e9n, este es un delito de mera actividad en el cual se sanciona el simple comportamiento del agente, es decir, la ejecuci\u00f3n de una conducta, sin importar el resultado material; de igual modo resta importancia para su configuraci\u00f3n si las in\ufb02uencias son reales o simuladas. (Recurso de Nulidad N.\u00ba 4097-2008-Santa, 2010)<\/p>\n\n\n\n
VII. AN\u00c1LISIS DOGM\u00c1TICO DEL DELITO DE TR\u00c1FICO DE INFLUENCIAS<\/strong><\/p>\n\n\n\nComo se mencion\u00f3, en cuanto al delito de tr\u00e1fico de influencias en la legislaci\u00f3n peruana, es reci\u00e9n tipificado en el C\u00f3digo de 1924 cuando el 12 de junio de 1981 se introdujo el art\u00edculo 353-A mediante D. Leg. N\u00b0121 con fuerte influjo de la regulaci\u00f3n colombiana de esa forma lo describe Abanto (SF),<\/p>\n\n\n\n
\u201cPero ya en ese momento el modelo peruano, al cambiar la terminolog\u00eda del texto que empleaban sus fuentes (por ejemplo, en cuanto a la fuente colombiana, \u201cinvocar\u201d en vez de \u201caparentar\u201d o \u201ccon el ofrecimiento de interceder en lugar de \u201ccon el fin de obtener cualquier beneficio\u201d, \u201cdonativo, promesa o ventaja\u201d en vez de \u201cdinero o dadivas\u201d) hab\u00eda generado a su vez, una nueva versi\u00f3n de la figura penal. En efecto, a diferencia de la fuente colombiana, el tipo peruano siempre fue un delito com\u00fan, pues no exig\u00eda que el sujeto activo tuviera la condici\u00f3n de funcionario p\u00fablico (o \u201cservidor p\u00fablico\u201d en la fuente colombiana), pareci\u00e9ndose en esto m\u00e1s a la fuente italiana del millantato cr\u00e9dito<\/em> (\u2026) (p.95)<\/p>\n\n\n\nEse \u201cmillantato cr\u00e9dito<\/em>\u201d es en el modelo italiano a como se llama a la fanfarroner\u00eda que suele hacer el sujeto que ofrece influencias simuladas.<\/p>\n\n\n\nAhora en el C\u00f3digo Penal peruano de 1991, en relaci\u00f3n con el anterior c\u00f3digo derogado, simplemente sustituyo el tiempo futuro de los verbos t\u00edpicos complementarios \u201creciba, o haga dar\u201d por verbos construidos en tiempo presente \u201crecibe, hace dar\u201d reemplazando adem\u00e1s la frase \u201ccon el fin de\u201d, por la de \u201ccon el ofrecimiento de\u201d, manteniendo inalterables los dem\u00e1s componentes.<\/p>\n\n\n\n
A. Bien jur\u00eddico protegido.<\/strong><\/p>\n\n\n\nPor su parte Hassemer (1984) se\u00f1ala que \u201cpara declarar una conducta como delito, no deber\u00eda bastar que suponga una infracci\u00f3n de una norma \u00e9tica o divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jur\u00eddicos\u201d (p. 37). Por su parte, Zaffaroni (1989) se\u00f1ala que \u201cbien jur\u00eddico penalmente tutelado es la relaci\u00f3n de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inter\u00e9s mediante la tipificaci\u00f3n penal de conductas que le afectan\u201d (p. 289).<\/p>\n\n\n\n
El bien jur\u00eddico en general viene a ser el normal desarrollo de la administraci\u00f3n p\u00fablica, que solo puede desenvolverse en el marco de la confianza de los administrados para con los representantes de la administraci\u00f3n de justicia, esto \u00faltimo viene a ser el bien jur\u00eddico protegido espec\u00edfico.<\/p>\n\n\n\n
El tr\u00e1fico de influencias afecta a la imparcialidad de la administraci\u00f3n condicionando sus decisiones en beneficio de quien posea la influencia. El agente hace creer a los particulares que la administraci\u00f3n se mueve por medio de intrigas, protecciones y dinero.<\/p>\n\n\n\n
Nos encontramos ante actos de que implican un tr\u00e1fico real o simulado de influencias que tiene como objeto la funci\u00f3n p\u00fablica. Muchas veces, los funcionarios desconocen que el sujeto activo del delito est\u00e1 sacando provecho de una influencia irreal en las decisiones o ejecuciones que conllevan la realizaci\u00f3n de actos administrativos (Frisancho Aparicio y Pe\u00f1a Cabrera, 2002).<\/p>\n\n\n\n
Para algunos doctrinarios el bien jur\u00eddico protegido ofrece alg\u00fan nivel de debate para llegar a un consenso sobre cu\u00e1l ser\u00eda este, ya que lo que se castiga no es un entendimiento pecuniario e intelectivo entre los funcionarios y el traficante, pues de darse esta situaci\u00f3n los actos de este \u00faltimo ser\u00edan absorbidos por el cohecho del primero, y por lo mismo la tipicidad de tr\u00e1fico de influencias en el del cohecho pasivo, supuesto en el cual es f\u00e1cil ingerir que ser\u00e1 el principio de imparcialidad del vulnerado. Esta peculiar configuraci\u00f3n normativa del art\u00edculo 400 del C\u00f3digo Penal Peruano llega incluso a colisionar con la ubicaci\u00f3n de tr\u00e1fico de influencias dentro del cap\u00edtulo de \u201cLos Delitos Cometidos por funcionarios P\u00fablicos\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, respecto al bien jur\u00eddico especifico, se\u00f1ala Manuel Abanto V\u00e1squez (2003) que,<\/p>\n\n\n\n
Aqu\u00ed, m\u00e1s bien, tambi\u00e9n existe un atentado, aunque lejano, contra la imparcialidad del funcionario, el car\u00e1cter p\u00fablico de la funci\u00f3n; y, en el supuesto de la \u00abinfluencia simulada\u00bb, el \u00abpatrimonio individual\u00bb. por cierto, que, en relaci\u00f3n con los dos primeros \u00abobjetos\u00bb el tipo penal peruano presupone, en realidad, un \u00abpeligro\u00bb (que seg\u00fan el caso puede ser abstracto o concreto); mientras que en el caso del \u00abpatrimonio individual\u00bb (en la modalidad de \u00abinfluencia simulada\u00bb) podr\u00eda existir una \u00ablesi\u00f3n\u00bb en la modalidad de \u00abrecibir\u00bb o \u00abhacer dar\u00bb, y un peligro en la modalidad de \u00abhacer prometer\u00bb. (p. 415)<\/p>\n\n\n\n
De ello podemos afirmar que, es especialmente complicado definir cu\u00e1l ser\u00eda el inter\u00e9s tutelado en este delito, y las posturas en la doctrina tambi\u00e9n se presentan bastante debatibles, podemos esbozar de manera general que el bien jur\u00eddico en este delito es por su sistem\u00e1tica una afectaci\u00f3n a la administraci\u00f3n p\u00fablica, y la confianza que tiene el administrado en espec\u00edfico y el ciudadano en general, de la imparcialidad en la toma de decisiones. No obstante, a la hora de verificar una afecci\u00f3n al bien jur\u00eddico protegido es dif\u00edcil relacionarlo con el correcto funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
No se podr\u00eda armar el bien jur\u00eddico tutelado sobre la base de proteger el honor de la administraci\u00f3n p\u00fablica, en los casos en el que se simulan traficar influencias, ya que la defensa de este supuesto honor ir\u00eda en contra de los principios que sostienen este Estado de Derecho, en espec\u00edfico del hecho de que no cabe hablar de honor y prestigio de la administraci\u00f3n p\u00fablica, si no que su correcto funcionamiento est\u00e1 sujeto a la legalidad.<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed lo explica de la siguiente manera Abanto (SF), Si se centra la atenci\u00f3n penal en el pacto injusto entre privados<\/em>, cuyo contenido (el futuro ejercicio de influencia equivale a una compra de la funci\u00f3n p\u00fablica, es explicable cu\u00e1l es el objeto que en \u00faltima instancia y en todos los supuestos debe ser realmente lesionando: el car\u00e1cter p\u00fablico de la funci\u00f3n. A trav\u00e9s de esto resalta el peligro para la imparcialidad <\/em>y, eventualmente, la legalidad del ejercicio funcionarial.<\/p>\n\n\n\nB. Sujeto activo<\/strong><\/p>\n\n\n\nEl sujeto activo es el particular que solicita influencias reales o simuladas, tambi\u00e9n el que recibe hace dar o promete para s\u00ed o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n
C. Sujeto pasivo<\/strong><\/p>\n\n\n\nEs el Estado como el titular del bien jur\u00eddico en su imparcialidad y objetividad, aunque es cuestionable percibirlo de este modo, ya que en este delito no hay una injerencia en estricto en las labores administrativas.<\/p>\n\n\n\n
Tambi\u00e9n es muy cuestionado el hecho de que el que solicita las influencias podr\u00eda ser v\u00edctima, cuando la actividad funcionarial est\u00e1 bajo una red de corrupci\u00f3n fuerte atribuy\u00e9ndole adecuaci\u00f3n social, que, a nuestro parecer, no podr\u00eda ser sustentable ya que se utilizar\u00edan argumentos muy rebuscados para justificar conductas bastante repetitivas pero que siguen afectando bienes jur\u00eddicos.<\/p>\n\n\n\n
D. Comportamientos t\u00edpicos<\/strong><\/p>\n\n\n\nEs un delito compuesto por varios actos que se inician o parten de los actos de invocar influencias. Recibir, hacer dar, hacer prometer son verbos rectores que, configurando modalidades delictivas y pese a su enorme importancia, pues definen la consumaci\u00f3n del delito, no expresan sin embargo la singularidad del il\u00edcito penal de tr\u00e1fico de influencias, ya que son comunes a otros tipos penales de infracci\u00f3n de deber, la diferencia radica en la redacci\u00f3n \u201cinvocando influencias con el ofrecimiento de interceder\u201d lo que hace un delito m\u00e1s de dominio que de infracci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Sobre la base de ello podemos guiarnos en el \u201cIter Criminis<\/em>\u201d,<\/p>\n\n\n\n- Acto preparatorio: Atribuirse poseer influencias ante un funcionario o servidor p\u00fablico.<\/li><\/ol>\n\n\n\n
- Actos ejecutivos: tr\u00e1fico de la propia mediaci\u00f3n, es decir el efecto de interceder a nivel de ofrecimiento.<\/li><\/ul>\n\n\n\n
- Acto consumativo: Recepci\u00f3n del dinero, utilidad o promesa.<\/li><\/ul>\n\n\n\n
En cuanto a las modalidades t\u00edpicas, especial problema se general al resolver la siguiente interrogante \u00bfA que nos referimos con invocar influencias reales o simuladas?, Para Rojas Vargas (2007): \u201cEs la capacidad – posibilidad de orientar la conducta ajena en una direcci\u00f3n determinada, utilizando ascendientes de distinto origen y naturaleza sobre el influenciado. (p.788)<\/p>\n\n\n\n
El contenido de esta influencia est\u00e1 referido a la influencia o sugesti\u00f3n que se puede tener sobre una tercera persona en cuya voluntad se incidir\u00e1 para parcializarla y obtener un curso decisorio distinto o modificado al que deber\u00eda ser correcto. Estas influencias pueden basarse en nexos familiares o amicales con el funcionario o servidor, en relaci\u00f3n de trabajo o favores debidos por dichos sujetos especiales al agente del delito, situaci\u00f3n de prestigio o autoridad del sujeto activo del delito.<\/p>\n\n\n\n
La influencia real o simulada invocada se constituye as\u00ed en el objeto del delito que vincula en su estructura ideal a un sujeto que la posee con otro que la requiere para dirigirla o destinarla sobre un tercero intraneus<\/em> a la administraci\u00f3n p\u00fablica, sobre el cual se pretende inducir o ganar su voluntad hacia el \u00e1mbito de decisiones deseables para el interesado.<\/p>\n\n\n\nComo ya \u00edbamos mencionando sobre la intercesi\u00f3n puede concretar tambi\u00e9n con el empleo de terceras personas, quienes se hallan en situaci\u00f3n de cercan\u00eda para influir sobre el funcionario o servidor p\u00fablico, lo que incluso a la luz de este tipo podr\u00eda generar una cadena enorme de traficantes de influencias que constituir\u00e1 una posible asociaci\u00f3n il\u00edcita.<\/p>\n\n\n\n
Otro tema que vale la pena mencionar es sobre la influencia justa o que se mueve dentro de lo licito, que incluso en la doctrina se puede resolver desde la imputaci\u00f3n objetiva, como el uso de la categor\u00eda jur\u00eddica del fin de protecci\u00f3n de la norma, en la que entra un pedido justo que no da\u00f1a la correcta funci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica. Aparte es necesario que el funcionario o servidor p\u00fablico sobre quien trate de influenciarse este en contacto con casos judiciales en su sentido amplio que tambi\u00e9n incluir\u00eda el procedimiento administrativo y el fuero militar,<\/p>\n\n\n\n
a.Recibir: es obtener y tomar lo uno lo que se le entrega, cobrar, tomar posesi\u00f3n, aprender.<\/p>\n\n\n\n
b.Hacer dar: es la acci\u00f3n de logra que se entregue algo a cambio de una supuesta influencia. Es decir, es lograr que se le entregue donativo o cualquier otra ventaja, a cambio de interceder ante un funcionario p\u00fablico para los fines descritos en el tipo.<\/p>\n\n\n\n
c.Prometer: es la acci\u00f3n de la voluntad de dar o hacer en el futuro. Es el ofrecimiento o prop\u00f3sito de hacer o dar alg\u00fan donativo o cualquier otra ventaja.<\/p>\n\n\n\n
Este donativo promesa o cualquier otra ventaja debe hacer, dar, recibir o prometer algo para s\u00ed o par a un tercero como precio de la mediaci\u00f3n ante el funcionario o servidor p\u00fablico que est\u00e1 conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo con un ofrecimiento de interceder. La \u00faltima frase haya conocido un caso judicial no dificulta a la hora de interpretar ya que es dif\u00edcil en la pr\u00e1ctica poder concebir una sugesti\u00f3n en la decisi\u00f3n en un funcionario p\u00fablico sobre un caso en el que ya se resolvi\u00f3<\/p>\n\n\n\n
E. Tipo subjetivo<\/strong><\/p>\n\n\n\nEl tipo penal exige por lo menos dolo directo, creemos que un elemento adicional al dolo en este caso \u00e1nimo de lucro deber\u00eda ser interpretado como un provecho en sentido amplio ya que quien pide u ofrece las influencias lo hace con el objetivo de generar alguna ventaja. Dif\u00edcil es formular un error de tipo en este delito, ya no podr\u00edamos aceptar que una persona crea que el tr\u00e1fico de influencias no est\u00e1 prohibido.<\/p>\n\n\n\n
F. Consumaci\u00f3n y tentativa<\/strong><\/p>\n\n\n\nHabr\u00eda diferentes escenarios de consumaci\u00f3n,<\/p>\n\n\n\n
a.Al hacer dar para s\u00ed o para un tercero un donativo o cualquier otra ventaja.<\/p>\n\n\n\n
b.Al recibir directamente el donativo.<\/p>\n\n\n\n
c.Al hacer prometer para s\u00ed o para un tercero un donativo o cualquier otra ventaja<\/p>\n\n\n\n
Se trata pues de un tipo compuesto, de consumaci\u00f3n instant\u00e1nea y de puesta en peligro al bien jur\u00eddico Administraci\u00f3n P\u00fablica, que dif\u00edcilmente admitir\u00eda la omisi\u00f3n como realizaci\u00f3n t\u00edpica.<\/p>\n\n\n\n
VIII. INVALIDEZ MATERIAL DEL TR\u00c1FICO DE INFLUENCIAS<\/strong><\/p>\n\n\n\nPartiendo de la filosof\u00eda anal\u00edtica del derecho desde la \u00f3ptica del garantismo penal, la concepci\u00f3n del Derecho Penal a abandonado una concepci\u00f3n de teor\u00eda pura o formal del derecho, en la cual \u00fanicamente se entend\u00eda a la norma como una instituci\u00f3n social, que presupon\u00eda que solo las normas promulgadas o elaboradas dentro de tal instituci\u00f3n son verdaderas, toda vez que, con posterioridad a la segunda guerra mundial nos encontramos frente a un nuevo paradigma de estricta legalidad, la cual se\u00f1ala que se tiene que limitar la amenaza de los derechos de los individuos, especialmente el derecho a la libertad, por lo que \u00fanicamente se tiene que limitar lo estrictamente necesario, ello en base al respeto de los principios que fundamentan el Derecho Penal que limitan el ius piniendi <\/em>estatal.<\/p>\n\n\n\nAs\u00ed pues, conforme se\u00f1ala Ferrajoli (2011) referente a la validez formal y validez material, aun suponiendo ambas la vigencia, son independientes entre s\u00ed: una decisi\u00f3n v\u00e1lida formalmente puede no serlo materialmente y viceversa (p. 506), a partir de ello, se desprende que, para que una norma sea v\u00e1lida necesita una congruencia entre la validez formal y material.<\/p>\n\n\n\n
Partiendo ello, se analiza si la configuraci\u00f3n normativa prescrita en el art\u00edculo 400 del C\u00f3digo Penal, es acorde con los principios fundamentales sobre los cuales se cimienta nuestro sistema penal, espec\u00edficamente el Principio de Lesividad (que tiene sustento constitucional en el art\u00edculo 2 inciso 24, literales b y d; Principio de M\u00ednima intervenci\u00f3n, Principio de Proporcionalidad (art\u00edculo 200 numeral 6 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica).<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed pues, prima facie<\/em> la disposici\u00f3n normativa del art\u00edculo 400 del C\u00f3digo Penal es v\u00e1lida desde el punto de vista formal ya que ha sido dada por el \u00f3rgano legislativo competente cumpliendo las formalidades establecidas para la elaboraci\u00f3n y promulgaci\u00f3n de una norma, sin embargo, existe discordancia conforme a lo establecido en la norma superior y desde el pensamiento del neopositivismo garantista, pues en la ejecuci\u00f3n de este delito no se afecta o se pone en peligro el bien jur\u00eddico protegido Administraci\u00f3n P\u00fablica.<\/p>\n\n\n\nConforme se ha se\u00f1alado la corriente positivista neoconstitucional desde la \u00f3ptica de la filosof\u00eda del derecho y cr\u00edtica de la pol\u00edtica, el garantismo<\/p>\n\n\n\n
Designa una filosof\u00eda pol\u00edtica que impone al Derecho y al Estado la carga de la justificaci\u00f3n externa conforme a los bienes e intereses cuya tutela y garant\u00eda constituye precisamente la finalidad de ambos. En este \u00faltimo sentido, el garantismo presupone la doctrina laica de la separaci\u00f3n entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y punto de vista externo en la valoraci\u00f3n del ordenamiento, es decir, entre \u201cser\u201d y \u201cdeber ser\u201d del derecho. Y equivale a la asunci\u00f3n de un punto de vista \u00fanicamente externo a los fines de la legitimaci\u00f3n y desligitimaci\u00f3n \u00e9tico-pol\u00edtica del derecho y del Estado. (Ferrajoli, 2015, p. 853) <\/p>\n\n\n\n
A partir de ello, se establece si el delito de tr\u00e1fico de influencias contenido en la disposici\u00f3n normativa del art\u00edculo 400 del C\u00f3digo Penal peruano sea legitimado o deslegitimado desde el punto de vista \u00e9tico-pol\u00edtico del derecho.<\/p>\n\n\n\n
IX. CONCLUSIONES:<\/strong><\/p>\n\n\n\na.En cuanto a lo expuesto, podemos concluir que el paradigma del constitucionalismo garantista conlleva a que un modelo de Derecho Penal, cuyo cimiento se encuentran en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica del Per\u00fa limite lo estrictamente necesario, respetando los principios sobre los que se cimienta el pensamiento del derecho penal liberal, los que constituir\u00e1n l\u00edmites al ejercicio del Ius Puniendi<\/em> y del contenido de una norma penal.<\/p>\n\n\n\nb.Asimismo, la producci\u00f3n de normas -habitualmente establecido, en nuestros ordenamientos, con rango constitucional- no se componen s\u00f3lo de normas formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formaci\u00f3n de las leyes, incluye tambi\u00e9n normas sustanciales, como el principio de igualdad y el respeto de los derechos fundamentales, que de modo diverso limitan y vinculan al poder legislativo excluyendo o imponi\u00e9ndole determinados contenidos. c.El delito de tr\u00e1fico de influencias conforme a su estructura t\u00edpica adolece de invalidez material, en cuanto entra en conflicto con los principios que limitan y legitiman el ius puniendi<\/em> estatal, espec\u00edficamente el principio de legalidad, m\u00ednima intervenci\u00f3n, lesividad y proporcionalidad, los mismos que sirven de directrices al momento de crear las conductas delictivas, asimismo, estos principios fundan el Derecho Penal liberal y pensamiento garantista.<\/p>\n\n\n\n<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Autor: Sa\u00fal Alexander Villegas Salazar. \u201cEl derecho es la garant\u00eda de los m\u00e1s d\u00e9biles frente a los m\u00e1s poderosos\u201d – Luigi Ferrajoli I.- INTRODUCCI\u00d3N: Nuestro C\u00f3digo Penal regula en el art\u00edculo 400 el delito de tr\u00e1fico de influencias como una modalidad de delito en contra de la administraci\u00f3n p\u00fablica; sin embargo, dicha regulaci\u00f3n genera ciertos […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[1],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/114"}],"collection":[{"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=114"}],"version-history":[{"count":2,"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/114\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":116,"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/114\/revisions\/116"}],"wp:attachment":[{"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=114"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=114"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"http:\/\/www.mejiasaucedo.com\/newsletter\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=114"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}