Autor: Cristhian Alexander Cerna Ravines.<\/p>\n\n\n\n
Existe un fen\u00f3meno que desde hace alg\u00fan tiempo, en nuestra opini\u00f3n, viene generando una distorsi\u00f3n en el c\u00f3mo debemos comprender el Derecho, en general, y el Derecho Penal, en espec\u00edfico, el mismo que nos invita a realizar algunas reflexiones por ser sumamente peligroso si se mantiene; nos referimos al distorsionado enfoque que trajo consigo la mala comprensi\u00f3n del positivismo jur\u00eddico1 , a partir del cual no es poco frecuente que estudiantes y profesionales del Derecho excluyan a la moral como elemento fundante de cualquier construcci\u00f3n social, en especial de la jur\u00eddica. Ahora bien, a fin de comprender a qu\u00e9 nos referimos con la moral fundante de la sociedad y del Derecho, es necesario entender a la misma en tres niveles: moral particular o individual, moral colectiva o social y moral de la sociedad.<\/p>\n\n\n\n
Comentario relevante del autor: La sociedad no puede originarse ni sostenerse a partir de la mera confluencia de individuos per se, no es suficiente una pluralidad est\u00e1tica de personas; sino que es preciso que estos interact\u00faen entre s\u00ed, estableciendo relaciones entre ellos mismos. En otras palabras, la sociedad se origina a partir de las relaciones intersubjetivas de sus miembros.<\/p>\n\n\n\n
La moral individual, grosso modo, es aquel conjunto de valores personal\u00edsimos que conducen el obrar de cada persona; dicho de otra forma, es aquel grupo de patrones conductuales que asumimos, consciente o inconscientemente, como propios y que han de guiar nuestras acciones a lo largo de nuestra vida \u2013aunque pueden ir variando con el tiempo\u2013. Por otro lado, la moral colectiva o social viene a ser una expresi\u00f3n cuantitativamente mayor de la moral individual, que puede considerarse como el punto de concierto de diversas \u201cmorales individuales\u201d. Para poder entender adecuadamente ambos conceptos, basta con recurrir a los dogmas religiosos: una clara expresi\u00f3n de la moral colectiva, por ejemplo, es el rechazo de las diversas iglesias hacia la uni\u00f3n civil entre parejas del mismo sexo por considerar que ello es incorrecto, es \u201cmalo\u201d; asimismo, dentro de este grupo que sostiene una moral colectiva, existen diversos individuos que asumen lo se\u00f1alado como propio, formando su moral particular. De lo dicho, la moral particular implica a un solo individuo, mientras que la moral colectiva involucra a un grupo de personas \u2013aunque no necesariamente al total de la sociedad\u2013.<\/p>\n\n\n\n
Por otro lado, la \u201cmoral de la sociedad\u201d se puede conceptuar como aquellos elementos valorativos que toda la sociedad estima imprescindibles para su mantenimiento, sin los cuales, esta se desnaturalizar\u00eda; por lo que el Derecho necesita protegerlos en tanto estos fundamentan al mismo. Siendo as\u00ed, el Derecho, y por ende el Derecho Penal, solo puede ser considerado como \u201ccorrecto\u201d en la medida que satisfaga los valores que sustentan a la sociedad tal cual la conocemos; es decir, que deber\u00e1 cumplir con ciertas m\u00e1ximas que son extra\u00eddas de la din\u00e1mica social; en ese sentido, coincidimos plenamente con Nino (2008), quien se\u00f1ala que \u201cun gobierno y sus leyes no est\u00e1n auto-justificados. Est\u00e1n justificad[o]s en cuanto ayuden a materializar ciertos principios morales o evaluativos\u201d (p. 14). Estas m\u00e1ximas o principios son los que fundamentan lo que es considerado como \u201cbueno\u201d o \u201cmalo\u201d en las relaciones intersubjetivas, de all\u00ed que deban ser considerados como \u201cprincipios morales\u201d. Entonces, la pregunta que debe ser respondida es: \u00bfcu\u00e1les son dichos elementos valorativos o principios morales? Creemos que, entre todos los que pueden ser extra\u00eddos de la din\u00e1mica social, destaca la libertad; por ende, esta ser\u00e1 la que fundamenta al Estado, al Derecho y al Derecho Penal. A partir de ella podremos identificar c\u00f3mo es que el Derecho Penal debe actuar y qu\u00e9 es lo que necesita proteger, evitando las distorsiones se\u00f1aladas al inicio del presente trabajo; cuesti\u00f3n que a continuaci\u00f3n intentaremos fundamentar.<\/p>\n\n\n\n
I. La libertad: principio fundante de la moral de la sociedad<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n Para lograr identificar cu\u00e1l es el principio moral fundante debemos hacernos la siguiente pregunta: \u00bfqui\u00e9nes integran la sociedad? La respuesta parece ser obvia, dado que somos los individuos los que componemos en primera y \u00faltima instancia a esta. Una sociedad puede prescindir incluso del elemento territorial estable2,<\/sup> pero nunca del humano. Sin embargo, la sociedad no puede originarse ni sostenerse a partir de la mera confluencia de individuos per se, no es suficiente una pluralidad est\u00e1tica de personas; sino que es preciso que estos interact\u00faen entre s\u00ed, estableciendo relaciones entre ellos mismos. En otras palabras, la sociedad se origina a partir de las relaciones intersubjetivas de sus miembros. En ese mismo sentido, Adorno (1969) se\u00f1ala que la sociedad es \u201cuna especie de contextura interhumana en la cual todos dependen de todos; en la cual el todo subsiste gracias a la unidad de funciones asumidas por los copart\u00edcipes\u201d (p. 24); por lo que queda evidenciado que son las relaciones intersubjetivas las que sostienen a la sociedad actual. Ahora bien, \u00bfcu\u00e1l es el elemento principal entre las relaciones intersubjetivas? Pues basta con observar las mismas para poder hallar la respuesta, puesto que: [A]sumir una obligaci\u00f3n contractual, cometer un delito, elegir donde vivir, elegir con qui\u00e9n vivir, conversar con una persona o con varias, realizar una demanda, renunciar a un empleo, etc\u00e9tera; son cuestiones que se dan en el d\u00eda a d\u00eda e implican libertad al igual que absolutamente todo acto humano. (Cerna Ravines, 2018, p. 16) Es imposible pensar que alg\u00fan acto humano sea v\u00e1lido en sociedad si es que no est\u00e1 sustentado en libertad, esta \u00faltima es imprescindible para la existencia de las relaciones humanas; por ende, es el elemento fundamental para que cualquier relaci\u00f3n intersubjetiva pueda ser considerada como \u201ccorrecta\u201d o \u201cincorrecta\u201d, generando que la libertad sea el principio moral por excelencia en la actual sociedad3.<\/sup> Ahora bien, quiz\u00e1 sea necesario perfilar qu\u00e9 debemos entender por libertad. En primer lugar, hemos de se\u00f1alar que para poder comprender cualquier planteamiento \u2013jur\u00eddico en este caso\u2013, es preciso conocer la base filos\u00f3fica sobre la cual parte el autor; en ese sentido, compartimos el criterio de Sartre (1993), quien precisa que \u201c[somos] un existente que se entera de su libertad por sus actos; pero [somos] tambi\u00e9n un existente cuya existencia individual y \u00fanica se temporaliza como libertad\u201d (p. 456); en otras palabras, cualquier acto humano es en s\u00ed mismo libertad, a partir de que somos conscientes de nuestros actos podemos considerarnos libres. En t\u00e9rminos simples: cuando uno es consciente de lo que dice, a la vez elige qu\u00e9 decir \u2013ello es libertad\u2013, al momento que uno es consciente de sus deseos puede elegir qu\u00e9 color de ropa usar \u2013nuevamente, es libertad\u2013, cuando uno decide cometer un delito es consciente de las consecuencias que su acto acarrea \u2013volvemos a la libertad\u2013; cualquier acto humano consciente ya implica libertad. Entonces, libertad ser\u00e1 aquella capacidad que tenemos para actuar de modo consciente y elegir entre las alternativas que nuestro contexto nos presente. Si todos nuestros actos se fundamentan en libertad, entonces las relaciones intersubjetivas \u2013que son actos\u2013 estar\u00e1n fundamentadas en libertad. De ah\u00ed que, cuando esta se vulnere, autom\u00e1ticamente la sociedad categoriza tal atentando como \u201cincorrecto\u201d \u2013realiza valoraciones morales\u2013. M\u00e1s adelante, veremos c\u00f3mo esto fundamenta el Estado, el Derecho y el Derecho Penal. Entonces, al considerar que la libertad es el fundamento de la sociedad, parece l\u00f3gico que toda construcci\u00f3n social deba tener el mismo fundamento o, por lo menos, servir para proteger el mismo; en ese sentido, en el siguiente ac\u00e1pite profundizaremos en ello.<\/p>\n\n\n\n II. La libertad como principio moral fundante del Estado<\/strong>. <\/p>\n\n\n\n Como es l\u00f3gico, toda herramienta debe ser utilizada para la finalidad por la que fue creada, a contrario sensu, puede servir de manera deficiente o simplemente se vuelve inservible; asimismo, hacer uso de \u201calgo\u201d en una funci\u00f3n que no le corresponde solo tiende a desnaturalizar su esencia hasta ocasionar que la pierda y se transforme en \u201cotro algo\u201d que no es; quiz\u00e1 el siguiente ejemplo \u2013aunque r\u00fastico\u2013 nos puede servir para comprender lo dicho: un libro est\u00e1 destinado para transmitir la informaci\u00f3n escrita por el autor hacia el lector, esa es su verdadera funci\u00f3n, ha sido creado para ser le\u00eddo; sin embargo, tambi\u00e9n podr\u00e1 ser usado como \u201cpisapapeles\u201d, y aunque pueda tener cierta utilidad, no ser\u00e1 la misma que su propia naturaleza exige, se desnaturaliza el sentido de aquel objeto y pierde \u2013al menos por el tiempo que se le d\u00e9 un \u201cmal\u201d uso\u2013 su ser, se convierte en \u201calgo\u201d que no es. Lo mismo sucede con cualquier construcci\u00f3n social \u2013al fin y al cabo, todo lo que podemos imaginar: objetos, ideas, conceptos, etc\u00e9tera, son construcciones sociales\u2013; por lo que hemos de procurar que sean usadas para el fin que les es inherente; en ese sentido, se torna fundamental determinar cu\u00e1l es la finalidad del Estado mismo. Prima facie, qu\u00e9 duda cabe, el Estado debe cumplir con las finalidades de protecci\u00f3n y mantenimiento de la sociedad; y es que, desde los modelos superados de Estado, aqu\u00e9lla mencionada ha sido su finalidad. Hobbes (1994, p. 141), refiri\u00e9ndose al Estado absoluto, mencionaba que este sirve \u201cpara asegurar la paz y [la] defensa com\u00fan\u201d, lo que deja en evidencia la finalidad que tiene esta construcci\u00f3n social: garantizar la convivencia en sociedad. Ahora bien, si el Estado debe garantizar y proteger a la sociedad, es l\u00f3gico entonces que deba resguardar las relaciones intersubjetivas que dan origen a la misma y, por ende, tambi\u00e9n a su principio moral fundante \u2013la libertad\u2013; en ese sentido, parafraseando a Hirsch (2005, p. 165), el Estado est\u00e1 constituido por la forma social y lo que las relaciones de los sujetos dentro de ella expresan. Evidentemente, como repetimos, lo que las relaciones entre las personas expresan es, en esencia, libertad. Por lo tanto, recogiendo todo lo dicho hasta el momento, el principio moral libertad es el que sustenta a las relaciones intersubjetivas que dan origen a la sociedad, esta \u00faltima origina y legitima al Estado actual; por ende, la libertad tambi\u00e9n ser\u00e1 el fundamento del Estado. Siendo as\u00ed, podr\u00edamos realizarnos otra pregunta: \u00bfde qu\u00e9 se vale el Estado para garantizar la sociedad, las relaciones intersubjetivas y la libertad? La respuesta es simple: del Derecho. La libertad como sustento del Derecho Aseveramos que el Estado garantiza las relaciones intersubjetivas que se fundamentan en el principio moral libertad \u2013y, por ende, protege a su vez a la sociedad\u2013, pero para tal fin el Estado, que es una construcci\u00f3n social, requiere de otra construcci\u00f3n que garantice el cumplimiento de sus finalidades, as\u00ed se origina el Derecho4. Este \u00faltimo es de vital importancia para el Estado, por lo que se entienden las palabras de Hall e Ikenberry (s\/f, p. 10), quienes precisan que el Derecho: [E]s un conjunto de instituciones enmarcadas dentro de un territorio geogr\u00e1ficamente delimitado, siendo la instituci\u00f3n m\u00e1s importante la que controla los medios de violencia y coerci\u00f3n, con lo que el Estado monopoliza el establecimiento de normas dentro de su territorio (el resaltado es nuestro). Llegados a este punto es necesario realizar el mismo silogismo que ha sustentado el m\u00e9todo utilizado a lo largo del presente art\u00edculo: si el Estado protege las relaciones intersubjetivas basadas en la libertad \u2013como principio moral\u2013, entonces el Derecho, que es una herramienta del Estado, tambi\u00e9n debe proteger la libertad. Para notar la veracidad de nuestra afirmaci\u00f3n anterior solo pi\u00e9nsese en un contrato en el que alguna de las partes no ha asumido libremente la obligaci\u00f3n \u2013ya sea por error o coacci\u00f3n\u2013, es evidente que la valoraci\u00f3n moral que se le dar\u00e1 al mismo es como un contrato \u201cincorrecto\u201d y, por lo tanto, el sistema jur\u00eddico presenta soluciones como la nulidad del mismo. Entonces, \u00bfacaso no se est\u00e1 protegiendo a la libertad m\u00e1s que al contrato mismo? \u00bfNo queda evidenciado que la libertad es el elemento valorativo por excelencia para definir si un acto es correcto, v\u00e1lido o leg\u00edtimo? La respuesta es evidente y reafirma el planteamiento de acto libre que se realiz\u00f3 en el ac\u00e1pite II de esta investigaci\u00f3n. Se puede pensar en cualquier tipo de relaci\u00f3n intersubjetiva, y la protecci\u00f3n que la sociedad, el Estado y el Derecho le brindan a la misma siempre tendr\u00e1 como principio moral a la libertad. No existe interrelaci\u00f3n (acto humano en sociedad) v\u00e1lida que no tenga como fundamento a la libertad. Entonces, ahora es necesario identificar c\u00f3mo es que lo dicho hasta el momento nos ayudar\u00e1 a comprender de mejor manera al Derecho Penal y las implicancias que lo afirmado tendr\u00e1 en su funcionamiento. V. La libertad como sustento del Derecho Penal Nuevamente, utilicemos los silogismos tan frecuentes en el presente art\u00edculo. La libertad es el sustento moral de la sociedad, la sociedad sustenta al Estado, este al Derecho y dentro del mismo se encuentra el Derecho Penal; \u00bfno es l\u00f3gico acaso que el Derecho Penal tambi\u00e9n deba proteger y fundamentarse en la libertad? Evidentemente, s\u00ed, incluso en esta rama del Derecho debe existir un mayor respeto hacia este principio moral, ello con base en los argumentos que esbozaremos a continuaci\u00f3n. Manifestamos anteriormente que el contar con una instituci\u00f3n coercitiva que permita regular las interrelaciones subjetivas que se producen en la sociedad es la caracter\u00edstica m\u00e1s resaltante en un Estado, dentro de este poder coercitivo, el Derecho Penal es el punto central; en ese mismo sentido, Nino (2008) menciona que \u201cel Derecho Penal es el n\u00facleo del poder estatal y la m\u00e1s en\u00e9rgica arma a disposici\u00f3n de los gobiernos. Su justificaci\u00f3n est\u00e1 de este modo intr\u00ednsecamente conectada con la justificaci\u00f3n de la existencia de los gobiernos\u201d (p. 14); entonces, si la libertad sustenta la existencia de los gobiernos \u2013punto que llega a fusionarse con la existencia misma del Estado\u2013, esta ser\u00e1 el fundamento del Derecho Penal. Para reforzar y aclarar el panorama \u2013que posiblemente a\u00fan sea confuso\u2013 entre la efectiva relaci\u00f3n del Derecho Penal y la libertad\u2013, el profesor Meini M\u00e9ndez (2014, p. 21) se\u00f1ala que: [E]l Derecho Penal protege la libertad que las personas necesitamos para desarrollar nuestra personalidad en sociedad, y lo hace restringiendo la libertad de actuaci\u00f3n cuando su ejercicio menoscaba la leg\u00edtima libertad de actuaci\u00f3n de un tercero. A nadie, y menos al Estado, le asiste la prerrogativa de limitar la libertad de actuaci\u00f3n de un ciudadano por otra raz\u00f3n. Quien lo hace act\u00faa ileg\u00edtimamente (el resaltado es nuestro). Vale aclarar que no es nuestro objetivo estudiar a profundidad las categor\u00edas penales; sin embargo, creemos necesario referirnos a ellas de modo ligero a fin de sustentar la hip\u00f3tesis que hemos considerado en la presente investigaci\u00f3n. En ese sentido, empecemos con lo afirmado por Meini M\u00e9ndez en la cita anterior, en la cual refiere que el Derecho Penal protege libertades; y es que, en efecto, los bienes jur\u00eddicos, por lo menos los individuales con m\u00e1s claridad, son en s\u00ed mismos libertades, al ser expresi\u00f3n de los actos humanos, los mismos que en un inicio sostuvimos que son inescindibles a la libertad. Demostremos ello con los siguientes ejemplos. Un sujeto \u201cA\u201d es propietario de una valiosa joya, por lo que, sobre la base de las prerrogativas que emanan del derecho de propiedad, \u00e9l puede usarla como le plazca, puede lucirla, guardarla, destruirla, obsequiarla y un sinf\u00edn de etc\u00e9teras. De pronto, un individuo \u201cB\u201d sustrae la joya, cometiendo el delito de hurto \u2013sea cual sea su modalidad\u2013. La reacci\u00f3n del Derecho Penal en este caso no se originar\u00e1 para proteger la joya per se, sino que va a resguardar la libre disposici\u00f3n que tiene \u201cA\u201d sobre ella, lo que en realidad se ha vulnerado, y por ende se protege, no es sino la libertad que ten\u00eda el sujeto pasivo para realizar lo que pueda ocurr\u00edrsele con su bien. El mismo razonamiento puede ser usado para cualquier tipo de delito que atente contra un bien jur\u00eddico individual. Se sancionar\u00e1 a una persona que desfigure el rostro de otra, siempre y cuando esta \u00faltima no haya brindado su consentimiento; pero \u00bfqu\u00e9 suceder\u00e1 si existe consentimiento de por medio? \u00bfEl Derecho Penal estar\u00e1 legitimado para sancionar la desfiguraci\u00f3n facial \u2013un tatuaje gigante, por ejemplo\u2013 de aquella persona que ha decidido libremente permitir tal actuar? Evidentemente, no. En cambio, si la persona no ha consentido el actuar de otra sobre su rostro, y ha quedado desfigurada, \u00bfdeber\u00e1 intervenir el ius puniendi del Estado? La respuesta es s\u00ed, en este caso, en el que no media la libertad de decisi\u00f3n de la persona, el Derecho Penal se encuentra legitimado para sancionar. En este supuesto queda nuevamente claro que el Derecho Penal no protege otra cosa m\u00e1s que libertades. Por otro lado, dejando de observar al sujeto protegido, miremos al sujeto a castigar, quien, grosso modo, solo ser\u00e1 sancionado por el Derecho Penal si es que ha realizado una acci\u00f3n de modo consciente, teniendo conocimiento del tipo penal y con voluntad para hacerlo5; no existiendo alguna causa que justifique su accionar y teniendo la capacidad para discernir, motivarse seg\u00fan los dictados de la raz\u00f3n y actuar conforme a ella6. De lo se\u00f1alado, es tan clara como innegable la connotaci\u00f3n liberal del Derecho Penal, no dejando duda para entender que se sancionan actos libres que vulneren libertades; el Derecho Penal se basa, al igual que todo en la sociedad, en el principio moral libertad. Concretando y resumiendo las ideas mencionadas, se ha expuesto que el Derecho Penal protege libertades y solo sancionar\u00e1 aquellos actos que de manera libre las vulneren; si aquel binomio no sucede, el ius puniendi del Estado no estar\u00e1 legitimado para activarse; por ende, es la libertad la que fundamenta, legitima y sustenta al Derecho Penal. Sin libertades vulneradas por hombres libres, no se necesitar\u00e1 de esta rama del Derecho. Consideramos que hasta aqu\u00ed ya hemos logrado nuestro objetivo, el cual es demostrar que el principio moral libertad, esto es, la moral liberal de la sociedad, sustenta al Derecho Penal; sin embargo, no es ocioso mencionar que, de considerarse el planteamiento que hemos sustentado7 , se deber\u00e1n descriminalizar tipos penales que no se sustenten en la protecci\u00f3n de libertades \u2013como el homicidio piadoso o la ayuda al suicidio\u2013, se podr\u00e1 redireccionar la tipificaci\u00f3n indiscriminada e irracional de conductas que no se sustentan en la vulneraci\u00f3n de libertades protegidas \u2013por ejemplo, los delitos de peligro abstracto\u2013 y se podr\u00e1 comprender mejor todos y cada uno de los principios que sustentan al Derecho Penal \u2013proporcionalidad, lesividad, exclusiva protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos, utilidad, entre otros\u2013 dentro de un Estado de derecho. VI. A modo de conclusi\u00f3n Es innegable que la libertad por s\u00ed sola no puede sustentar todas las categor\u00edas sociojur\u00eddicas, dado que existen otras instituciones que coadyuvan a la misma en su labor \u2013democracia e igualdad, principalmente\u2013, pero es innegable, bajo el punto de partida que hemos asumido, que es esta la que origina cualquier valoraci\u00f3n en sociedad. Cualquier consideraci\u00f3n de lo \u201cbueno\u201d o lo \u201cmalo\u201d, de lo \u201ccorrecto\u201d o lo \u201cincorrecto\u201d, de lo \u201caceptable\u201d o lo \u201cinaceptable\u201d tiene su origen en la libertad, ya que no son m\u00e1s que juicios morales; por ende, es posible afirmar que la moral es la que en primera instancia fundamenta al Derecho Penal y, tambi\u00e9n, la que en \u00faltima instancia ser\u00e1 protegida por este. Quiz\u00e1 es momento de dejar de lado aquel criterio positivista radical, e incluso en extremo constitucionalista, que fundamenta el Derecho solamente a partir de la norma legal o constitucional, respectivamente; es momento de mirar m\u00e1s all\u00e1 de los constructos sociales y fijarnos en c\u00f3mo es que funciona la sociedad y en qu\u00e9 se han basado los individuos para idear absolutamente todo lo conocido; solo considerando la libertad como principio moral en la sociedad, podremos llegar en alg\u00fan momento a un consenso sobre lo que es justo o no en el Derecho. Probablemente, la moral liberal sea la respuesta que necesitamos ante lo que consideramos una crisis moral del Derecho Penal, dado que, tomando como propias las palabras de Lyons (1998): No creo que haya un principio de justicia v\u00e1lido que exija fidelidad absoluta a la ley [ya sea norma legal o constitucional, como ya se dijo] por parte de los funcionarios sin que exista la necesidad de satisfacer condiciones ulteriores [inclusive anteriores, como la libertad]. As\u00ed como los acuerdos pueden ser tan inmorales que impidan considerarlos moralmente obligatorios, la ley puede ser tan injusta que impida al funcionario [o al Estado] contraer, incluso prima facie, la obligaci\u00f3n \u2013no absoluta, anulable\u2013 de serle fiel. (p. 100) En ese sentido, ser\u00e1 necesario seguir identificando qu\u00e9 principios morales son, junto con la libertad, los que han de fundamentar la sociedad, el Estado, el Derecho y el Derecho Penal. Es necesario un arduo trabajo de filosof\u00eda moral y pol\u00edtica en el pa\u00eds para dotar de un sustento coherente al Derecho Penal y sus instituciones.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Autor: Cristhian Alexander Cerna Ravines. 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